(三)抵押物清单不明或填写不规范的法律风险
目前,商业银行提供的抵押合同为格式合同,抵押合同中已约定“抵押物详见《抵押物清单》”。一般来讲,抵押人提供抵押担保的物是以《抵押物清单》已列明的物,除此之外的物不属于抵押物。而《抵押物清单》有房屋无土地,并且只在房产部门进行抵押登记,其土地是否设立了抵押权?虽然《物权法》第182条“以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押”的规定,但由于《抵押物清单》未列明土地抵押,就会出现土地使用权人再另行抵押的风险。因为,抵押合同是抵押双方意思表示的书面协议,从合同上看,双方合意只选择了房屋抵押,而土地未列入抵押的范围,土地使用权人就可将土地另行抵押给他人而进行抵押登记。
他项权证的取得,是抵押合同双方将抵押合同及《抵押物清单》交付登记部门进行抵押登记后取得的。贷款人将他项权证号填入《抵押物清单》“权属及证书”栏内,必会引起第三人对抵押合同的效力提出质疑:该他项权证不属于本抵押合同登记产生的他项权证,本合同未抵押登记,不具有优先受偿的效力。
(四)他项权证与登记部门不动产登记簿不一致的法律风险
根据《物权法》第14条、17条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力,不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,以不动产登记簿为准。若抵押权人持有的他项权证与不动产登记簿不一致的,必然导致登记部门对他项权证的变更,直接影响抵押权人的权利的实现。
(五)未交清土地款的土地抵押的法律风险
未交清土地款的土地抵押,会导致抵押合同的效力风险。根据《土地管理法》第55条“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位,按照国务院规定的标准和办法,缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后,方可使用土地”的规定,抵押人即使取得土地使用权,但因土地款未缴清,将导致土地使用权证被收回的、抵押错误登记的风险,建立在抵押人土地使用权基础上的抵押合同,因此而失去法律保护。
(六)抵押物变现的法律风险
1、抵押物价值缩水的风险。房地产价值因市场价格的变化而变化。当房地产市场受政策打压时或房地产市遭受经济危机影响,房地产价格将呈走低趋势,抵押物价值就可能难以覆盖贷款的风险,这势必对贷款人回收贷款构成极大的影响,拍卖房产时也会产生流拍的可能。
2、抵押物优先受偿的风险。抵押物的优先受偿也是受到法律限制的。抵押物优先受偿原则的例外规定主要包括:①根据《税收征收管理法》45条规定,国家税收优先于担保物权。②根据《企业破产法》132条规定,特定阶段的劳动债权优先于担保物权。③根据《合同法》286条、及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定,建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。④根据《海商法》22条、25条的规定,海事请求具有优先权,船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿。 ⑤根据《民用航空法》19、22条,民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿。⑥根据《物权法》189条的规定,以现有的及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。从上述规定可以看出来,在特定情况下贷款人的抵押贷款也将丧失优先受偿,贷款人将面临贷款本息损失的可能。
3、抵押债权难以执行的风险。依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋,人民法院可以查封,但不得拍卖、变卖或者抵债”、第七条“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品,人民法院根据申请执行人的申请,在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后,可予以执行”规定,贷款人以住房为贷款抵押担保物的,其抵押权的实现将受到限制。
三、房地产抵押贷款的风险防范对策
笔者认为,要切实防范当前房地产抵押贷款的法律风险,应着力抓好以下四个方面工作,把好风险防范关口:
(一)严格审查抵押人主体资格
依据《合同法》第9条“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利和民事行为能力”的规定,贷款人在与抵押人签订抵押合同时,应注重审查:
1、抵押人为自然人的,应审核其年龄是否已满18周岁,精神是否正常(有无精神病);抵押人为企业、公司的,应审核其是否具备法人资格,不具备法人资格的,是否有法人的授权。
2、审核抵押人是否有财产行为能力。依据《民法通则》、《公司法》、《担保法》相关规定,共同共有财产人不得擅自处分共同共有财产;公司为他人提供担保的,依照公司章程,由董事会或股东会决议;公司为公司股东或实际控制人提供担保的,必须经股东会或股东大会决议;公益事业单位不得将其公益性财产抵押。
(二)尽职核实抵押物权属的真实性、合法性
抵押人以其房地产为抵押物申请贷款的,贷款人应依据《土地登记资料公开查询办法》和相关的《房屋权属登记信息查询办法》,尽职核实并取得核实资料:
1、房地产权证的真实性。贷款人应向产权登记部门核实其产权的真实性,是否与与登记部门的登记簿一致。
2、房地产的取得是否已支付对价。贷款人应向土地部门核实土地出让金是否交付完毕,有无转让款、税费尚未缴清情况。
3、贷款人取得他项权证后,应核实他项权证是否与登记部门的登记簿一致。
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